Saiba quando a Contratação de Temporários Garante a Nomeação de Candidatos Aprovados em Cadastro de Reservas

Introdução

O sonho da aprovação em um concurso público pode se transformar em um período de ansiosa espera, especialmente para os candidatos classificados no cadastro de reserva. Uma situação particularmente frustrante ocorre quando, durante o prazo de validade do certame, a Administração Pública opta por realizar contratações temporárias para preencher cargos com as mesmas atribuições daquele para o qual existem candidatos aprovados aguardando nomeação. No entanto, longe de ser um mero exercício de discricionariedade administrativa, essa prática pode configurar uma violação de direitos e garantir a nomeação do candidato preterido, mesmo aquele em cadastro de reserva.

Se você foi aprovado em um concurso público e figura no cadastro de reserva, saiba que a contratação de servidores temporários pela Administração Pública para exercer a mesma função pode transformar sua expectativa em um direito concreto à nomeação. A prática, considerada uma preterição arbitrária pelos Tribunais Superiores, é o reconhecimento de que a vaga existe e precisa ser preenchida por quem demonstrou mérito no certame.

A Regra Geral: Expectativa de Direito

Inicialmente, é importante compreender que a aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera, em regra, apenas uma expectativa de direito à nomeação. Isso significa que a Administração não tem a obrigação imediata de nomear os candidatos do cadastro de reserva, podendo fazê-lo conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, dentro do prazo de validade do concurso. Essa é a regra constitucional: a discricionariedade da Administração Pública em decidir quando e como convocar os aprovados além das vagas iniciais.

Contudo, essa discricionariedade não é absoluta e nem pode ser exercida de forma arbitrária. A atuação do Poder Público deve ser pautada pelos princípios fundamentais da boa-fé, da moralidade, da impessoalidade e da proteção da confiança. Quando a própria Administração demonstra, por meio de seus atos concretos, a necessidade inequívoca de preencher determinadas vagas, a mera expectativa do candidato pode se transformar em um direito subjetivo à nomeação. Esse é o ponto crucial que diferencia a simples espera do direito garantido.

A Preterição Arbitrária: O Ponto de Virada

A principal hipótese de conversão da expectativa em direito ocorre com a chamada preterição arbitrária e imotivada. No contexto em análise, ela se caracteriza quando a Administração Pública, em vez de nomear os candidatos aprovados em concurso válido, opta por contratar pessoal de forma precária (temporários, terceirizados, comissionados) para exercer as mesmas funções do cargo efetivo.

Essa prática é vista pelos Tribunais Superiores como um comportamento contraditório e que evidencia a real necessidade do serviço. Se há demanda por profissionais a ponto de justificar contratações, ainda que temporárias, a escolha de não nomear os aprovados no concurso revela-se um ato arbitrário que burla a exigência constitucional do concurso público. O Poder Público não pode, ao mesmo tempo, alegar que não há necessidade de nomear os concursados e, simultaneamente, contratar outras pessoas para fazer o mesmo trabalho. Essa contradição é o fundamento jurídico para a conversão do direito.

A preterição nada mais é do que o desrespeito à ordem de classificação do concurso público. Ao contratar um temporário para uma função para a qual existem candidatos aprovados aguardando, a Administração está, na prática, "pulando a fila" e burlando a regra constitucional do concurso (art. 37, II, da Constituição Federal). Essa manobra é vista como um ato contraditório e de má-fé, pois viola os princípios que fundamentam todo o sistema de seleção pública.

O Entendimento Pacificado do STF: Tema 784

O Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou a questão ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 837.311/PI, estabelecendo o Tema 784 de repercussão geral. Essa decisão é um divisor de águas e a principal garantia para os candidatos em cadastro de reserva. A repercussão geral significa que o entendimento vincula todos os tribunais do país e é obrigatório para a Administração Pública.

Ementa 1: RE 837.311/PI - Tema 784 (STF)

• RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

  (...)

  7. (...) Assim, a a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

  i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);                      

  ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

                         

  iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

  (STF. RE nº 837.311/PI. Tema 784 do Pleno Virtual. Relator Ministro LUIZ FUX. Julgado em 09/12/2015)

A tese estabelecida pelo STF é clara: embora o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gerem automaticamente o direito à nomeação para candidatos fora das vagas, existem exceções cruciais. O STF definiu que a discricionariedade da Administração fica reduzida ao patamar zero (expressão técnica que significa eliminação total da discricionariedade) quando há preterição arbitrária e imotivada caracterizada por comportamento do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado.

Ementa 2: ARE 724.076-AgR/SC (STF)

• AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES.

  1.A contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Precedentes: ARE 692.368-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/10/2012 e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/10/2012.(...)

  (STF. AgR no RE com Agravo nº 724.076/SC. Primeira Turma. Relator Ministro LUIZ FUX. Julgado em 05/11/2013)

Essa decisão é particularmente relevante porque estabelece, de forma cristalina, que a contratação precária (temporária) para o exercício das mesmas atribuições do cargo efetivo, durante a vigência do concurso, é, por si só, suficiente para caracterizar a preterição e gerar o direito subjetivo à nomeação. Não é necessário que o candidato prove outras circunstâncias; a contratação precária é a prova material da necessidade e da preterição.

Ementa 3: Ag. 1.138.564-AgR/PB (STF)

• AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA 784. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA.

  O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise.

  (STF. AgR no RE nº 1.138.564/PB. Segunda Turma. Relator Ministro EDSON FACHIN. Julgado em 14/12/2018)

Essa decisão é particularmente relevante porque estabelece, de forma cristalina, que a contratação precária (temporária) para o exercício das mesmas atribuições do cargo efetivo, durante a vigência do concurso, é, por si só, suficiente para caracterizar a preterição e gerar o direito subjetivo à nomeação. Não é necessário que o candidato prove outras circunstâncias; a contratação precária é a prova material da necessidade e da preterição.

A Consolidação no STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também consolidou seu entendimento nesse sentido, seguindo a orientação do STF. As decisões do STJ reafirmam que a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do concurso, indica a necessidade inequívoca da administração e preenche os requisitos para a nomeação, mesmo para candidatos em cadastro de reserva.

Ementa 4: AgInt no RMS 56.870/MG (STJ)

• ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

  (...)

  4. No caso, a impetrante preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos juntados aos autos, comprovou sua preterição, já que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-las.

  (STJ. AgInt no RMS nº 56.870/MG. Segunda Turma. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. Julgado em 04/12/2018)

Essa decisão é relevante porque estabelece que, embora a regra seja a inexistência de direito subjetivo para candidatos em cadastro de reserva, a exceção (preterição caracterizada por contratações precárias) é suficiente para converter a expectativa em direito quando há prova da necessidade inequívoca da Administração.

Ementa 5: AgInt no RMS 63.771/MG (STJ)

• ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

  (...)

  2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.

  3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" (RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019).

  5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

  6. Agravo interno a que se nega provimento.

  (STJ. AgInt no RMS nº 63.771/MG. Segunda Turma. Relator Ministro OG FERNANDES. Julgado em 19/04/2022)

Essa ementa do STJ é particularmente importante porque demonstra que o Tribunal Superior reconhece o direito à nomeação quando há prova de designações (contratações precárias) para cargos vagos em quantidade suficiente para atingir a posição do candidato na lista de classificação, mesmo que este esteja no cadastro de reserva.

Os Requisitos Essenciais para garantir o Direito 

Para que o candidato em cadastro de reserva consiga converter sua expectativa em direito subjetivo à nomeação, é fundamental que ele atenda a certos requisitos estabelecidos pela jurisprudência consolidada:

1. Primeiro requisito: Identidade de atribuições. O candidato deve demonstrar que as funções desempenhadas pelos contratados temporários são idênticas ou substancialmente semelhantes às funções do cargo para o qual foi aprovado no concurso. Não basta que o cargo tenha nome parecido; é necessário que as atribuições sejam as mesmas.

2. Segundo requisito: Quantidade suficiente de vagas. O candidato deve comprovar que a quantidade de contratações precárias, somada ao número de nomeações já realizadas, é suficiente para alcançar sua posição na lista de classificação. Por exemplo, se foram nomeados 100 candidatos e há 50 contratados precários, e o candidato está na posição 140, ele atinge a posição necessária.

3. Terceiro requisito: Prova pré-constituída (sobretudo em caso de Mandado de Segurança). O candidato deve apresentar documentação robusta que comprove a preterição, como contratos de trabalho dos temporários, editais de seleção simplificada, portarias de designação e informações obtidas em portais de transparência. A jurisprudência é clara: não basta a mera alegação; é preciso prova material.

4. Quarto requisito: Demonstração da necessidade inequívoca. O candidato deve evidenciar que a contratação precária revela a necessidade premente da administração em preencher aquelas vagas. A manutenção de contratações por período prolongado é forte indicativo dessa necessidade.

O Ônus da Prova e a importância da Documentação

É crucial compreender que o ônus da prova é do candidato. A Administração Pública goza de presunção de legitimidade em seus atos, o que significa que, inicialmente, presume-se que agiu corretamente. Cabe ao candidato desmontar essa presunção apresentando provas robustas.

Para isso, o candidato deve reunir documentação que comprove:

• Os contratos de trabalho dos servidores temporários contratados durante a vigência do concurso;

• Os editais de processos seletivos simplificados realizados para essas contratações;

• Portarias de designação ou nomeação dos contratados;

• Informações obtidas junto aos órgãos públicos, especialmente através de portais de transparência;

• Comparação entre o número de nomeações realizadas e o número de contratações precárias;

• Análise das datas para confirmar que as contratações ocorreram durante o período de validade do concurso.

A documentação deve ser clara e inequívoca, deixando evidente que a administração optou por contratar precariamente em vez de nomear os aprovados no concurso vigente.

A Aplicação Prática: Quando o Direito Surge

O direito à nomeação surge quando a Administração demonstra, por seus atos, que a vaga existe e precisa ser preenchida. Isso ocorre quando:

Situação 1: A Administração Pública realiza contratações precárias para as mesmas funções do cargo para o qual há concurso vigente. Essa é a situação mais comum e a que mais claramente caracteriza a preterição.

Situação 2: A Administração abre novo concurso para o mesmo cargo durante a validade do concurso anterior, demonstrando que há vagas a preencher. Nesse caso, se o candidato do concurso anterior não foi convocado e há contratações precárias, a preterição fica evidente.

Situação 3: A Administração mantém contratações precárias de forma permanente ou por período muito prolongado, revelando que a necessidade não é transitória, mas permanente. Isso demonstra que deveria ter nomeado os aprovados no concurso.

Conclusão: O Direito do Cadastro de Reserva é Real

Se você foi aprovado em um concurso público e está no cadastro de reserva, saiba que seu direito não é ilusório. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores garante que, quando a Administração contrata temporários para a mesma função, você possui direito subjetivo à nomeação. Essa não é uma mera expectativa; é um direito concreto, reconhecido pelo STF e pelo STJ.

A preterição arbitrária, manifestada pela necessidade de pessoal que a própria Administração demonstra ao realizar contratações precárias, converte a expectativa em direito. Reúna as provas, busque orientação jurídica e exija o cumprimento da Constituição. A vaga que é sua por mérito não pode ser ocupada por um contrato precário. O sistema de concurso público existe justamente para garantir que o mérito prevaleça, e a jurisprudência está ao seu lado.